Hasta la actualidad AEFJN y muchas otras organizaciones que se ocupan del acceso a los medicamentos para todos en los países en desarrollo han dirigido su atención sobre los lazos que existen entre los derechos de propiedad intelectual y el acceso a los medicamentos. En efecto, reforzar los derechos de propiedad intelectual (DPI) tiene un efecto inversamente proporcional sobre los precios de los medicamentos y por lo tanto sobre el acceso a los genéricos.

Las compañías farmacéuticas y otras han citado a algunos países de arbitraje internacional para la “no aplicación” de algunas condiciones de las inversiones. Esto ha revelado que los acuerdos de inversiones representan una amenaza más importante en cuanto el acceso a medicamentos y a los cuidados de salud que la que se deriva del refuerzo de los DPI en las convenciones comerciales.

Las compañías que intentan procesos en los Estados.

En 2007 después que Merck, que posee la patente para el medicamento antirretroviral favirenz rehusó aceptar la disminución de precios en un 60% pedido por el gobierno de Brasil, este último emitió una licencia obligatoria que permite la importación y la producción de versiones genéricas de ese medicamento. Esta decisión permite un acceso de 2,8% mas elevado y una reducción del precio del efavirenz de un 93%. Merck ha considerado la emisión de esta licencia obligatoria como una “expropiación” de sus derechos de propiedad intelectual en el tratado de inversiones entre Brasil y los Países Bajos y presentó un recurso contra el estado Brasileño.

En 2012 Eli Lilly y Co llevó a la justicia al gobierno de Cánada pidiéndoles 100 millones de dólares US en compensación por la decisión de la justicia canadiense que privaba a la compañía de su patente para el Strattera, un medicamento utilizado para tratar los desórdenes de la atención. La patente fue declarada inválida según la ley canadiense que dice que la petición de patente debe mencionar la prueba de que el nuevo medicamento es “útil”. Eli Lilly rechazó actuar así y afirmó que la decisión de la justicia para el Strattera viola las obligaciones de Cánada en el capítulo de inversiones NAFTA.

El número de casos de arbitraje internacional entre inversor y estado aumenta rápidamente: de 5 en 1995 a 337 en 2010 y 62 nuevos casos introducidos en 2012. Al mismo tiempo la tasa de éxito de los inversores aumenta igualmente: el 70% de las decisiones de 2012 sobre las quejas de los inversores eran a favor de estos mismos inversores.

El camino hacia los tratados de inversiones actuales.

En 1995 la OCDE ( Organización para la Economía , Co-operación y Desarrollo) entabló negociaciones secretas a propósito del Acuerdo Multilateral sobre Inversiones (AMI). En 1997 se publicó un esbozo que atrajo críticas importantes de parte de la sociedad civil y de los países en desarrollo. L´AMI fue considerada como una amenaza para la soberanía nacional pues debilitaría leyes nacionales, tales como las normas del trabajo, los derechos humanos y socio-económicos, la protección del medio ambiente, protegiendo a las multinacionales y facilitando su expansión por todo el mundo.

Desde entonces los países en desarrollo dudan en firmar acuerdos multilaterales de inversiones. Por el contrario , la Banca Mundial y los países occidentales han invitado a países en desarrollo a construir un buen “clima de inversiones” como un medio de atraer estas inversiones. Los países en desarrollo que desean atraer las inversiones han firmado numerosos acuerdos bilaterales sin darse cuenta de que estos acuerdos favorecían a los inversores. Otros países han firmado acuerdos comerciales regionales o bilaterales que contienen capítulos sobre inversiones, similares a los acuerdos bilaterales.

Acuerdos de inversiones y acceso a los medicamentos.

Durante el último decenio, cantidad de tratados de inversiones bilaterales o de tratados comerciales bilaterales y regionales se han firmado por todas partes en el mundo entre países desarrollados y en vías de desarrollo.
La relación hacia los servicios de salud y el acceso a los medicamentos en los acuerdos de inversiones se ha extendido por la inclusión de los DPI ( Derechos de Propiedad Intelectual) así como por la liberalización del comercio y de los servicios. Es por lo que la protección que el país huésped debe asegurar a los inversores se extiende a las compañías farmacéuticas que tienen las patentes para algunos medicamentos. Esto les da el derecho de asignar al gobierno huésped ante la corte de arbitraje internacional cuando el poseedor de la propiedad intelectual estima que el valor de sus DPI es afectado por los reglamentos del gobierno.

Los acuerdos de inversiones dan a los derechos de propiedad intelectual, ya altamente protegidos, otro nivel de protección, es decir la protección de las inversiones. Como esto significa el refuerzo de las normas internacionales de los derechos de propiedad intelectual llamados ADPICS, estos acuerdos son considerados “más ADPICS”. El país huésped puede estar obligado a adoptar normas más elevadas por la legislación DPI que lo que es requerido en el plan internacional.
Ya que la protección de las inversiones prohíbe la “expropiación” directa o indirecta de una inversión, cualquiera que sea la firma farmacéutica que tenga una patente puede pretender que rehusar o revocar estas patentes, emitir licencias obligatorias y registrar genéricos con referencia a donaciones clínicas o actuar así antes de la expiración de las patentes, todo esto viola sus esperas legítimas de un provecho. Cuando una patente es revocada, como fue el caso para Novartis y Bayer en India, o cuando un país emite una licencia obligatoria de uno de sus productos, esto puede llevar al gobierno ante la corte de arbitraje internacional.

Conflictos de interés

La desproporción en la mayor parte de los acuerdos de inversiones es evidente: todas las obligaciones están en el país huésped de modo que protege al inversor, mientras que el inversor y el país de donde viene no tienen ninguna obligación. El lenguaje vago, breve, impreciso a propósito de las obligaciones del país huésped lleva a interpretaciones contradictorias siempre con la ventaja de los inversores.

El conflicto de intereses entre las sociedades privadas que sacan beneficios y el interés público y los objetivos de desarrollo de algunas naciones es evidente. La nueva tendencia de reforzar los DPI protegiendo la inversión hace inclinar la balanza aún más a favor de la industria farmacéutica. Las condiciones de inversión minan la capacidad y la libertad del gobierno huésped de legislar hacia el interés público: proteger la salud pública, promover el acceso a los medicamentos, o los determinantes sociales de la salud tales como un medio ambiente sano o el acceso al agua limpia y a un sistema sanitario adecuado. La aplicación de la protección de los inversores en India puede ser mortal para millones de pacientes y minar seriamente el acceso a medicamentos genéricos, puesto que India es el abastecedor del 80% de los medicamentos genéricos utilizados en los países en desarrollo.

El derecho de intentar directamente un proceso a un gobierno es una escalada peligrosa del poder de las sociedades, sobre todo si se considera que los derechos de los inversores son aplicados por un mecanismo potente de reglamento de los diferencias (arbitraje entre inversor y gobierno). El coste medio para un gobierno llevado a la corte de arbitraje por un inversor pasa de 8 millones de dólares por caso. Muchos países no pueden permitirse esto. Sin embargo las compañías farmacéuticas van a utilizar todos los medios legales de retirar las ganancias que provienen del monopolio de sus patentes.

¿Cuál es el mecanismo que prevalece: ADPICs o TBIs?

En 1995 los acuerdos internacionales sobre la protección de los derechos de propiedad intelectual (ADPICs) han introducido una ley relativa a la propiedad intelectual en el sistema comercial internacional. En 2001 países en desarrollo han obtenido la declaración de Doha, que ofrece la posibilidad de utilizar la flexibilidad de los ADPICs (licencia obligatoria, importación paralela, provisión para excepciones a los derechos de las patentes y protección de las donaciones) para proteger la salud pública y promover el acceso a los medicamentos para todos.

La inclusión actual de los reglamentos de la propiedad intelectual (DPIs) en los tratados de inversiones puede tener un impacto sobre las flexibilidades de las ADPICs que son vitales para la Salud Publica. Según las estipulaciones de los tratados de inversiones , los inversores pueden considerar la utilización de las flexibilidades de los ADPICs como una privación indirecta y pedir normas de compensación que están en contradicción con los objetivos y las normas de la ADPIC (remuneración adecuada). Las estipulaciones pueden limitar la capacidad del gobierno de aplicar el ADPIC y crear una política de salud de un país.

¿Cuál es el porvenir a largo plazo?

Muchos países citados ante la corte de arbitraje internacional que realizan sus tratados de comercio y de inversiones representan una seria amenaza: ya sea porque hay que pagar sumas enormes como compensación o impidiéndoles legislar en provecho del interés público.
A largo plazo la protección de las inversiones puede ser rechazada completamente, pues se convierten en una amenaza real tanto para los países ricos como para los pobres. Algunos países toman medidas: Brasil no ha ratificado sus acuerdos de inversiones. Ecuador y Bolivia se han retirado de ICSID (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones); Ecuador, el Salvador y Venezuela han renunciado unilateralmente a los TBI (tratados bilaterales de inversiones). África del Sur y Noruega han establecido una moratoria hasta su renegociación. Los estados miembros de la Unión Europea han terminado los acuerdos de inversiones. COMESA (Mercado común para el África oriental y meridional) , los Estados Unidos, Canadá y ASEAN (Asociación de las naciones de Asia y del Sudeste) son muy prudentes cuando establecen nuevos TBI; Australia excluye la protección del inversor por el estado; Filipina, India y Malasia ponen en cuestión sus TBI.

Los TBI son otro instrumento que toma de nuevo el poder a los estados para dárselos a inversores. Si queremos un mundo para todos, estos acuerdos deberán ser transformados completamente a fin de permitir a los países defender el interés de todos.

Begoña Iñarra
Secretaria ejecutiva de AEFJN
Traducido del frances para AEFJN/ Madrid